Descubre cómo esta nueva legislación redefine los derechos y la autonomía de las personas con discapacidad y su impacto en el procedimiento judicial y la provisión de apoyos
Anterior a la Convención de Nueva York de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, no existía legislación o tratados específicos a nivel mundial que planteasen líneas estratégicas y legales en el abordaje jurídico de las personas con discapacidad. Previo a la convención, las personas con discapacidad eran abordadas jurídica y socialmente bajo los paradigmas de prescindencia o de rehabilitación (Barrios Flores, 2016).
A partir de la Convención de Nueva York de 2006 surge la raíz de lo que acabará resultando el modelo de la provisión de apoyos instado en Catalunya y el Estado Español en 2021. Dicha convención expone que las personas con discapacidad deben de ser consideradas ciudadanas de pleno derecho, independientemente de las dificultades cognitivas que puedan presentar.
El Estado Español ratifica la convención en 2008 (Ventura, 2016), pero no es hasta 2021 cuando sale a la luz el Decreto Ley 19/2021. A partir de entonces, no se puede tutelar ni modificar la capacidad de obrar (terminología antes empleada en el ámbito de las tutelas), sino que se deben ofrecer la provisión de apoyos a la capacidad que, principalmente, partan del conocimiento y consentimiento de la persona con discapacidad. Se pasa del modelo biopsicosocial al modelo centrado en la persona.
Este viraje del control a la provisión de apoyos tiene unas consecuencias sociales y legales que pasan principalmente por reconocer en la persona con discapacidad su capacidad en la toma de decisiones en áreas de la vida que antes se veían anuladas: “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás” (art. 12).
En relación al procedimiento, es importante tener claras algunas cuestiones para garantizar la viabilidad de la solicitud de medidas de apoyo. Una de ellas es la legitimidad. Las personas legitimadas para instar el procedimiento por vía judicial son: el Ministerio Fiscal (al que nos referiremos más adelante), la persona con discapacidad que requiere la provisión de apoyos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuge (o persona que acredite relación de pareja análoga). Éstas pueden dirigirse directamente al juzgado decano a solicitar la provisión de apoyos.
Junto a la solicitud debe adjuntarse informe médico y social y otros documentos acreditativos de las dificultades de la persona, como por ejemplo la valoración de discapacidad o dependencia. En caso de no disponer de informes, convendrá una valoración pericial clínica y social.
Las personas no legitimadas son el resto de la ciudadanía, inclusive los servicios asistenciales (salud, servicios sociales, residencias…). Deben dirigirse a la Fiscalía para solicitar que esta, al estar legitimada, interponga la demanda al juzgado decano. Cuando se trata de servicios asistenciales, lo adecuado es que presenten el protocolo del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Catalunya, ya que este contempla todos los aspectos necesarios para valorar si la persona es susceptible de recibir la provisión de apoyos. Dicho protocolo cuenta con un cribado inicial orientativo que facilita una valoración rápida (y poco exhaustiva) sobre la idoneidad de la petición de medidas.
El resto de ciudadanía (familia no legitimada, comunidades de vecinos, fuerzas del orden público, juzgados de otra índole -familia, administrativo, penal…-) deben presentar la solicitud a Fiscalía junto con informes médicos y sociales. En caso de que no los haya, la Fiscalía los solicitará de oficio a la entidad pública correspondiente. Si la persona no es conocida por dichos servicios, se solicitará valoración pericial forense previa a interponer demanda.
Cabe recordar que la Fiscalía de Barcelona tiene una sección exclusiva de la provisión de apoyos, mientras que el resto de Fiscalía de Catalunya gestiona las medidas de apoyo junto con los asuntos que son competencia propia del Ministerio Fiscal. De la misma manera, en Barcelona existe la figura del servicio de apoyo a la Fiscalía, una trabajadora social sanitaria que, entre otras funciones, intercede y clarifica las cuestiones que pueden generar duda o controversia entre la ciudadanía o los servicios asistenciales y la Fiscalía. Esta figura social sanitaria de soporte es casi única en el Estado Español, ya que sólo se tiene conocimiento de una figura similar en la fiscalia de Madrid.
Otro aspecto clave a tener en cuenta derivado de la implementación de la ley 8/2021 es que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Es decir, la persona con discapacidad debe consentir la provisión de apoyos. El gran cambio de paradigma de un modelo asistencialista a uno basado en derechos es que la parte implicada debe ser conocedora de la provisión de apoyos y validarlos. Basándonos exclusivamente en aspectos procedimentales, partimos de la base de que el consentimiento es crucial.
En caso de que la persona tributaria a recibir la provisión de apoyos niegue la posibilidad de ser asistida, a nivel jurídico pueden darse dos supuestos: el primero consiste en cerrar el expediente y dejar los apoyos sin prestar; el segundo consiste en abrir un procedimiento contencioso (involuntario) que derive en un juicio en el que se dictamine si los apoyos se instauran, independientemente de la voluntad de la persona. En los supuestos de jurisdicción voluntaria no es necesaria la presencia de letrada y procuradora, mientras que en los procedimientos contenciosos sí lo es.
La intensidad de los apoyos es también otro aspecto fundamental a tener en cuenta. La premisa de partida es que se brindarán los apoyos mínimos y necesarios, respetando así las áreas de la vida en las que la persona preserve competencia y autonomía. Se contemplan la provisión de apoyos como “un traje a medida”, en contraposición a las ya antiguas incapacitaciones totales en las que se llegaba a usurpar incluso el derecho de sufragio.
La actual asistencia puede darse de forma no representativa o representativa. La no representatividad implica una toma de decisiones conjunta, en la que la intervención de la figura de asistencia no es vinculante, pero sí una voz a tener en cuenta. La asistencia representativa genera más controversia. Por un lado, si se ejerce función representativa, la persona o entidad que presta la provisión de apoyos tiene la potestad de tomar decisiones vinculantes en las áreas comprometidas (y que así conste en auto judicial) de la persona con discapacidad.
Por otro lado, la ley explicita que deben respetarse la opinión, preferencias y valores de la persona con discapacidad a la que se le presta asistencia. No es poco frecuente que las personas asistidas y sus asistentes se encuentren ante conflictos de valores, ya que, si se toma una decisión por representación contraria a la voluntad de la persona, la persona queda excluida de su propio posicionamiento vital y se actúa en contra de los preceptos de la ley.
Si no se ejerce la función representativa y se respeta la decisión de la persona, se valida la toma de decisiones sobre un área de la vida con la competencia comprometida, y tampoco se actúa conforme los preceptos de la ley por falta de representatividad.
El abuso de poder nos precede a los colectivos asistenciales, que hemos intervenido históricamente desde el paternalismo, invalidando la diferencia y patologizándola. Hemos emitido valoraciones toscas, injustas, generalizadas y generalizables a partir de criterios diagnósticos estancos o de situaciones sociales a nuestro entender disfuncionales. Hemos ignorado las voces de las personas afectadas por una discapacidad, y hemos desoído los sabios preceptos de maestros como Franco Basaglia tachándolos de obsoletos (por no decir que nos parecía fuera de lugar tratar a los pacientes mentales desde la horizontalidad y desde la autogestión de la institución mental).
Y por fin la Ley les ha dado la razón. A ellos, a los otros, a los “no nosotros”. Entre las resistencias de las batas blancas que se niegan a ceder su poder, y la reivindicación de la toma plena de decisiones sin tener en cuenta las dificultades personales que pueden derivar de la discapacidad, tenemos que encontrar un equilibrio en el que no sobreprotejamos, pero tampoco abandonemos a su suerte a personas con dificultades severas que ponen en riesgo su integridad por falta de competencia.
La Ley 8/2021 nos da la oportunidad de poder detenernos a deliberar junto con la persona asistida sobre cómo asistimos y en qué áreas. Estamos ante la afortunada obligación de tener que mirar más allá de lo que vemos. El trato delicado y dedicado, el acompañamiento singular, la integración de la diferencia y la disidencia neurodivergente es una lección de humanidad de la que los colectivos que nos hemos agenciado del saber y la verdad debemos empezar a aprender.
Bibligrafía:
España. Ley 8/2021 de 3 de Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Jefatura del Estado. Boletín Oficial del Estado (BOE) de 3 de Junio de 2021, núm. 132. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-9233
Fundació Víctor Grífols i Lucas. La incapacitación, reflexiones sobre la posición de Naciones Unidas. Vol. no 39, Cuadernos de la Fundación Grífols y Lucas. 2016. Disponible en: https://www.fundaciogrifols.org/documents/4438882/4450751/q39.pdf/f5dfdc92-43bd-44c0-8882-3c714d7246cb?t=1493292603086
Suport a l’exercici de la capacitat: protocol de cribratge abans d’iniciar un procés de modificació de la capacitat, i criteris i recomanacions per al foment de l’autonomia en la presa de decisions. (Departament de Treball, Afers Socials i Families. Gener [Internet]. 2017 p. 86. Disponible en: https://dixit.gencat.cat/ca/detalls/Article/suport_exercici_capacitat_protocol_cribatge
